Juan Sebastián Pinzón Estudiante en práctica de Congreso Visible

 

La eutanasia es un tema que genera debates encontrados en Colombia. y el recinto del Congreso no ha sido la excepción. Desde 1998 se han radicado más de 20 proyectos de ley relacionados con el tema. En el 2014 el Congreso aprobó la Ley 1733 con la que se creó el servicio de cuidados paliativos y se permite que el paciente de forma voluntaria desista de tratamientos médicos innecesarios que no representen una vida digna para sí mismo, en los casos de enfermedades degenerativas e irreversibles.

 

La Corte Constitucional, por su parte, eliminó en 1997 la responsabilidad penal en los casos de homicidio por piedad por voluntad libre del enfermo terminal y exhortó al Congreso para que regulara las formas de expresar el consentimiento. Sin embargo, hasta el momento, el Congreso no ha regulado este asunto.

 

En el año 2014 la Corte Constitucional ordenó al Ministerio de Salud hacer efectivo el derecho a morir dignamente para quienes cumplieran dos requisitos: i) el padecimiento de una enfermedad terminal que produzca intensos dolores y ii) el consentimiento libre, informado e inequívoco de la persona, previo o posterior al suceso patológico. El Ministerio de Salud en respuesta expidió la Resolución 1216 de 2015 dando cumplimiento a las órdenes de la Corte Constitucional. En esta resolución se fijan los procedimientos para garantizar el derecho a morir dignamente y lo referente a la conformación de los comités científico-interdisciplinarios encargados de garantizar este derecho. Como resultado de esta reglamentación se presentó el primer caso de eutanasia en Colombia, este es el caso del padre del caricaturista “Matador”.

 

El caso del derecho a morir dignamente pone de presente el debate de si la Corte Constitucional se extralimita de sus funciones. Y para el presente caso si los derechos fundamentales son un asunto judicial o político.

 

La doctrina de separación de poderes ha variado sustancialmente en relación con la formulación inicial. Aquello que en un principio tenía como punto esencial la separación de los órganos, cada uno de ellos depositario de funciones bien delimitadas, ha pasado a ser, en la democracia constitucional actual, una separación de ámbitos funcionales dotados de un control activo entre ellos. Lo dicho está en acuerdo, además, con una interpretación contemporánea de la separación de los poderes, a partir de la cual el juez pueda convertirse en un instrumento de presión frente al legislador, de tal manera que este, si no desea ver su espacio de decisión invadido por otros órganos, adopte las responsabilidades de desarrollo legal que le corresponden y expida las normas del caso. Este contrapeso de poderes, que emergen de la dinámica institucional, es la mejor garantía de la protección efectiva de los derechos de los asociados (Sentencia T-406 de 1992).

 

El derecho a morir dignamente, como se puso de presente, inició con la despenalización de la responsabilidad penal en los casos de homicidio asistido por parte de la Corte. Desde que se profirió esta sentencia se han tramitado más 20 proyectos de ley sobre el tema. En una oportunidad se buscó prohibir la eutanasia en Colombia bajo el supuesto de la inviolabilidad del derecho a la vida. De los proyectos de ley presentados 8 han tenido como objetivo regular íntegralmente la eutanasia. En los casos restantes se encontró una característica. Se trata de proyectos de ley que no se referían directamente al tema de la eutanasia, incluso algunos de ellos afirmaban prohibir la eutanasia en todas sus formas, pero, los proyectos regulaban lo que se conoce como eutanasia pasiva. Esta se refiere a la supresión o no aplicación de tratamientos que mantienen o pueden mantener con vida a una persona. En algunos de los proyectos de ley en mención se presentó como la prohibición del ensañamiento terapéutico y acceder a que los enfermos terminales desistieran de tratamientos que buscaban alargar la vida.

 

Lo anterior pone de presente que, para el Congreso, la eutanasia es un asunto complejo, en gran parte al ser una propuesta polémica donde se entremezcla la religión, la ética y el derecho. Es por esto que es válido preguntarse si el juez puede arrogarse la facultad de crear, desarrollar un derecho cuando este no ha sido voluntad del legislador.

 

La creación de derecho en Colombia no se limita al trámite tradicional que se surte en el Congreso. En la modernidad se ha abandonado la vieja concepción de una división de poderes y una división de funciones. El Estado democrático constitucional, en el cual se circunscribe el Estado colombiano, es una organización política que se desarrolla en la materialización y defensa de los postulados y en el ejercicio de su función orgánica.

 

El desarrollo de la democracia constitucional puso de presente que el órgano legislativo, depositario tradicional de legitimidad popular, debe estar acompañado del control jurisdiccional. Las dificultades derivadas del crecimiento desbordante del poder ejecutivo en el Estado intervencionista y de la pérdida de liderazgo político del órgano legislativo, deben ser compensadas, en la democracia constitucional, con el fortalecimiento del poder judicial.

 

La dispersión de intereses en la sociedad capitalista actual ha diezmado la importancia del concepto de interés general, repercutiendo así en la legitimidad del órgano legislativo y de la ley misma. Esta deficiencia de la legitimidad tradicional ha sido compensada con el fortalecimiento de la capacidad estatal para crear consenso y para encontrar soluciones producto no solo del imperio de la ley sino también de la negociación y de la adecuación a las circunstancias específicas del conflicto. En estas condiciones, la idea de control judicial aparece como la clave funcional para evitar un desbordamiento de poder y para lograr una adaptación del derecho a la realidad social.

 

En la democracia constitucional prevalece el seguimiento de los procedimientos democráticos ajustados a la Constitución que es el acuerdo político al que llega una sociedad donde establecen los principios, reglas y derechos que rigen y estructuran dicha comunidad. Dentro de esta concepción el Estado está encargado de establecer los mecanismos de protección y garantías de los derechos establecidos en la Constitución. Con la democracia constitucional se pretende que los derechos no sean meras expectativas o como Guastini (1999) dice “derechos de papel”. El Estado se entiende a través de sus caracteres esenciales que no son solo cualidades, capacidades o dotes. El Estado no es solo una organización entre poderes y la producción y aplicación de las leyes, sino también el compromiso por la defensa de los contenidos jurídicos materiales (Parejo, 1991)

 

En las democracias constitucionales como la colombiana la Constitución está concebida de manera que sus postulados adquieren sentido y razón tras la aplicación de los principios y derechos allí consagrados. Es por esta razón que el rol del juez cambia de su concepción original de mero aplicador de la ley a ser el responsable de la eficacia de los derechos fundamentales. Es así como la legislación y las decisiones judiciales son ambas procesos de creación de derecho. Lo anterior, ya que el juez en busca de la eficacia de los derechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa del texto constitucional.

 

Ferrajoli (2001), en cuanto a los derechos fundamentales, apunta que son situaciones de derecho positivo en cuanto están establecidas en las constituciones que representa una limitación al Estado, un sistema de limites supra ordenados a él. Por lo tanto, existe un núcleo inmodificable que se encuentra fuera de la órbita de los poderes conferidos al Estado. Esto es importante ya que se entiende que la protección de estos es el presupuesto fundamental de una democracia coherente con los principios constitucionales frutos del proceso democrático.

 

De esta concepción del Estado es que se desprende que el proceso legislativo no se limita al trámite tradicional en el Congreso, ya que el juez en el ejercicio de interpretación complementa el proceso legislativo. Por lo tanto, los derechos fundamentales no pueden ser entendidos como un tema propio del legislador o del juez, ya que son parte esencial de la organización del Estado. Por el contrario, se debe entender que los derechos fundamentales al ser postulados de la Constitución deben ser de gran importancia en la agenda legislativa y el juez cumplir como garante de la justicia material.

 

Bibliografía.

  • Aragón Reyes, Manuel. Constitución y Democracia, Tecnos, Madrid, 1989
  • Ferrajoli, L. Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, 2001
  • Guastini, R, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho Gedisa, Barcelona, 1999, pág. 179 y ss.
  • Hoskin et al. Un estudio del Congreso Colombiano. Bogotá. Universidad de los Andes y Cámara de Comercio, 1974.
  • Leal, F. Estudio del comportamiento legislativo en Colombia, tomo I.
  • Luciano PAREJO ALONSO, "Constitución y valores del ordenamiento, en Estudios sobre la Constitución Española, Cívitas, Madrid, 1991.