#Balance2016 | ¿Mayores penas, mejores soluciones?

Se discuten dos leyes aprobadas por el Congreso en Colombia: la Ley Natalia Ponce y la Ley de "pequeñas causas". Ambas leyes reflejan el populismo punitivo como estrategia legislativa.

Por: Ángela María Sánchez Alfonso*.

Hay dos temas que han sido abordados reiteradamente por el Congreso y que en el cuatrienio actual (2014-2018) han tenido un trámite exitoso: la regulación de las ‘pequeñas causas’ o contravenciones penales y la penalización de los ataques con ácido. La primera, se enfoca en descongestionar el sistema judicial, agilizando el proceso acusatorio correspondiente a conductas delictivas de frecuente ocurrencia. La segunda, más conocida como la Ley ‘Natalia Ponce’, fue impulsada, principalmente, para endurecer el castigo de las lesiones con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares, como conducta delictiva autónoma.

La comparación entre las motivaciones, propuestas y cambios en el transcurso de ambos proyectos de ley, permite evidenciar cómo estas iniciativas están mediadas por el populismo punitivo, como estrategia empleada por los congresistas al legislar. Analizar esta influencia es clave para comprender la actividad legislativa del Congreso en su relación con los electores, en términos políticos, y cómo tal práctica estructura nuestro sistema punitivo y repercute en su funcionamiento. Para ello, en este artículo Congreso Visible le explica qué es el populismo punitivo; describe el trámite legislativo de las normas mencionadas; hace una comparación entre ambas y finalmente concluye sobre los efectos en la configuración del sistema penal.

¿Qué es populismo punitivo?

Para empezar, por populismo punitivo entenderemos el incremento y endurecimiento de penas promovido por los actores políticos, justificado en su utilidad para disminuir las tasas delictivas que son consecuencia de diferentes problemas sociales (Peluffo S & García O, 2012) [1]. Ahora, como estrategia legislativa, el populismo punitivo implica la utilización del derecho penal como apuesta política electoral, para obtener réditos, respaldada en los principios morales de una sociedad (Bottoms, 1995) [2]. Como consecuencia, el populismo punitivo incide en el curso del proceso legislativo en tanto actividad política de los legisladores que los relaciona con sus electores y les hace responder a ellos. En otras palabras, el populismo punitivo reemplaza a los expertos como fuente de la actividad legislativa, por la opinión pública [3]. Y en adición, propone políticas de retaliación y cero tolerancia al enfocarse en los intereses de las víctimas, tomándolos como representación del interés público (Torres, 2010, p. 24) lo que repercute en el endurecimiento del castigo.

La Ley Natalia Ponce

El proyecto de ley comenzó su trámite el 20 de julio de 2014, cuando se instaló el Congreso actual (2014-2018), por iniciativa de los tres representantes a la Cámara del Movimiento MIRA, motivados por la necesidad de penalización pronta y eficiente para los ataques con ácido, que buscan causar un daño irreparable a la víctima. Miembros de ese partido radicaron un proyecto similar en abril de 2014, que finalmente se archivó. Según se expuso en el proyecto presentado en julio, “se hace necesario que el Congreso de la República, de manera independiente, envíe un mensaje de rechazo a este tipo de crímenes que afectan de manera especial a la mujer, y estipule fuertes sanciones para quienes se atreven a llevar a cabo la violencia con ácido”. La discusión tomó vuelo por el rechazo mediático y popular al desafortunado ataque a Natalia Ponce de León, a quien le lanzaron un litro de ácido sulfúrico que le quemó la cara, los brazos, una pierna y medio abdomen el 27 de marzo de 2014. Las propuestas de su abogado se incluyeron en la formulación de la iniciativa.[3]

Durante el trámite legislativo (para desglosarlo con detalle), a pesar de que el proyecto sufrió cambios respecto de algunos detalles de la propuesta inicial, su finalidad de incrementar las sanciones penales para los autores de ataques con ácido fue continua. De acuerdo con la percepción de los diferentes congresistas que fueron ponentes [4], las disposiciones con las que se contaba en el momento (el agravante para lesiones ejecutadas con ácido cuya máxima pena imputable era de 20 años), no eran lo suficientemente proporcionales para la gravedad del daño causado. En la ponencia para segundo debate en Cámara, el representante Óscar Hernán Sánchez (Liberal), citaba como el antecedente legislativo más reciente la Ley  1639 de 2013 que estableció medidas de prevención, protección y atención integrales para las víctimas, y también fijó penas privativas de la libertad para los responsables, añadiendo que, las penas contempladas en la norma, no cumplían con uno de los fines de este tipo de sanciones: la prevención de la conducta que se castiga.

Por esta razón, de la persistencia de los ataques se deducía que la pena no era efectiva porque no era suficientemente severa y se celebraba el aumento que proponía el proyecto de ley (de 251 meses -20.9 años- a 360 meses -30 años-). Esta posición la reiteraron los ponentes en Senado: se justifica “mediante un carga punitiva mayor (…), correspondiendo con la gravedad del daño infligido a la víctima, que la sanción sea más retributiva y, consecuentemente, prevenir, o al menos disminuir, este tipo de comportamientos”.

Como resultado del trámite legislativo, mediante el tipo penal de  lesiones con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares se reglamentó una nueva modalidad de lesiones, se sancionó la tenencia, adquisición y tráfico de ácidos, y, se estableció la exclusión de los beneficios penales [5] para las personas condenadas por el nuevo delito. Es de recalcar que con esto se perseguía, no incluir una nueva conducta para sancionarla, sino incrementar su castigo de forma ejemplarizante, respaldando con ello la opinión de las víctimas de estos ataques e incluyendo a su víctima insignia, Natalia Ponce, directamente en el debate. En suma, en este proceso se manifiesta el empleo del populismo punitivo, en tanto privilegia a la opinión pública como fuente del derecho penal sobre el concepto técnico (por ejemplo de la Comisión Asesora de Política Criminal), y considera el aumento de penas como solución efectiva a un fenómeno determinado.

Ley de ‘pequeñas causas’

De otro lado, el Proyecto de Ley 48 de 2015 conocido como de “pequeñas causas” propuso definir en un título aparte del Código Penal las contravenciones penales, transgresiones a normas cuya infracción al orden publico significa un daño y una sanción menor que la de los delitos, para establecerles un procedimiento especial abreviado e introducir la figura del acusador privado. Respecto de las contravenciones penales, se justificó la importancia de separar estas conductas de frecuente ocurrencia que han acabado por congestionar el sistema judicial. Este proyecto fue presentado por el entonces Ministro de Justicia, Yesid Reyes, en colaboración con la bancada del Partido de la U y un grupo de otros senadores en agosto de 2015.

En el transcurso de los debates (detalles del trámite), el proyecto contó con ponentes de varios partidos, con el concepto técnico del Consejo Superior de Política Criminal y con el del Fiscal General de la Nación. Para el tercer debate, el Fiscal Nestor Humberto Martínez, recién posesionado, llamó la atención sobre que la calificación como contravenciones de ciertas conductas haría que por el principio de favorabilidad, las personas actualmente presas por estas conductas, que ahora serían contravenciones, pudieran ser excarceladas. Ello, a su juicio, significaba dar vía libre a la impunidad de los delitos que más enfrentan los colombianos, como serían el hurto contravencional [6], las lesiones culposas contravencionales y los delitos de crueldad contra los animales. Adicionalmente, expresó su preocupación por una posible derogatoria de la ley Natalia Ponce, arriba mencionada, que colisionaría con la contravención de deformidad permanente.

En atención a esto, la Cámara de Representantes conformó una Comisión Accidental para la revisión del texto presentado (para revisar las recomendaciones) que después fue aprobado por la plenaria. Allí, se esclareció que con la iniciativa no se pretendía la impunidad mediante la disminución de penas, y por el contrario, se introducía un procedimiento especial abreviado, mucho más rápido que el estándar, para mejorar la eficacia del proceso penal. Lo que quiere decir que sólo se pretendía acortar el tiempo de resolución de los procesos, más no la reducción sus penas. Respecto de la derogatoria de la ley Natalia Ponce, ella en persona se declaró indignada porque para las víctimas no era comprensible que el gobierno promoviera una ley para luego dejarla sin efecto. Posteriormente, el Ministro de justicia se comprometió a solucionar el conflicto, arreglando la redacción del articulado.

Como resultado de los debates en el legislativo, la ley terminó tomando como eje la querrella [7] (art. 74 del Código Penal). Es decir que tomó las conductas [8] que ya se encontraban dentro de esta figura para asignarles un procedimiento especial abreviado, en lugar de catalogar como se había propuesto originalmente, tipos de contravenciones en artículos separados para describirlos autónomamente [9]. Claro esta, sin tener en cuenta que desde el punto de vista técnico la figura de las contravenciones (art. 19 del Código Penal), aún carentes de desarrollo legislativo, es la adecuada para catalogar las conductas que comportan un menor grado de lesión a los bienes jurídicos, como se propuso inicialmente, y no por sí sola la figura de la querella. 

En conjunto, estas dos leyes, principalmente en su motivación, reflejan una discusión entre quienes están a favor de racionalizar los procesos, y quienes le apuestan al endurecimiento de las penas, para los delitos con amplia difusión mediática en el marco de una política de cero tolerancia. De manera que el populismo punitivo funge aquí como una suerte de principio imperativo en la sistematización de conductas sociales como punibles que hace el Congreso [10]. La ley Natalia Ponce de León surge del reclamo de las víctimas por la inclusión de sus intereses en el debate político; la de Pequeñas Causas busca la descongestión del proceso de acusación del sistema judicial mediante un procedimiento abreviado. Ambas, ilustran la puja entre el estado de sobrecarga del sistema penal, tanto en su fase acusatoria como penitenciaria, y su mayor eficiencia.

A primera vista, mientras la ley Natalia Ponce de León es muestra de un cálculo legislativo basado en el populismo punitivo como solución ejemplarizante para la prevención y disminución de los ataques, la ley de Pequeñas Causas representa la búsqueda por vía legislativa de la eficiencia de un sistema penal saturado. Sin embargo, ambas normas evidencian que la disminución de penas, en tanto retribución del daño causado, dentro de nuestro sistema penal no es una posibilidad, pues a mayor pena, se considera más justa la retribución social. Entonces, aparentemente, el legislador colombiano, respaldado en el interés común que es el de las víctimas de ciertos crímenes sobresalientes, sigue fielmente una corriente hegeliana, en la que la pena restablece el derecho, y ese viene a ser el sentido para su aumento.

No obstante, en la práctica, la eficacia, la eficiencia y la efectividad del sistema penal quedan en entredicho con el endurecimiento de mayores y más graves sanciones penales. Así, en las últimas semanas, se ha traído a colación la percepción de la persistencia de la violencia en razón del género y de los ataques con ácido como una de sus modalidades, pues siguen registrándose hechos noticiosos que reportan este tipo de crímenes. La propia ley Natalia Ponce estuvo precedida por otra ley que reguló los ataques con ácido pero que hasta 2015 no había logrado su disminución, por lo que la solución adoptada fue buscar el aumento de la pena imputable por esta conducta.

En ese sentido, finalizando el año en curso empiezan a publicarse cifras de cierre que indican que la violencia contra las mujeres no ha disminuido en 2016 (Instituto Nacional de Salud y Defensoría del Pueblo) sino que ha aumentado en comparación al año pasado. Paralelamente, se reflexiona sobre que, a pesar de contar con marco normativo para la protección de mujeres, entre ello para los ataques con ácido, en Colombia la aplicación de las leyes tanto como el subregistro de denuncias se han quedado cortos (Declaración de representante de Onu Mujeres). Sumado esto a la persistencia de los ataques con ácidos contra mujeres en las noticias matutinas. Por lo que empieza a ser conveniente preguntarse si el endurecimiento de las penas es la salida y la solución para los ataques, y sobretodo si es verdaderamente una medida preventiva eficaz para solucionar nuestros problemas sociales.

“Es natural que la ciudadanía se desespere, se indigne y reclame soluciones; la respuesta más inmediata y fácil suele ser establecer penas cada vez más duras.Resulta, entonces, políticamente popular promover esas iniciativas de endurecimiento punitivo. Y en eso consiste lo que la sociología jurídica ha llamado el “populismo punitivo”: creer (y hacer creer) que el incremento de las penas es la forma apropiada de enfrentar problemas sociales complejos.” Rodrigo Uprimny[11].

En conclusión, el populismo punitivo como estrategia legislativa es una manera de hacer política que es útil en tanto atrae réditos electorales para quienes las emplean ganando favorabilidad y legitimidad política. Su uso, sin embargo, atañe consecuentemente una saturación del sistema punitivo, porque al ampliar y fortalecer el espectro de conductas penalizadas, aumentarán también los infractores procesados por el sistema penal. Entonces, el legislar de esta manera ha significado una tensión para el funcionamiento del sistema. Con lo cual se explican las discusiones legislativas de este año sobre el reversaso que atajó la excarcelación masiva de presos, la ley Rosa Elvira Celis en términos de adecuación técnica, y el actual debate, por cierto muy encendido, de la pena de muerte y castración química para violadores sexuales, no permitidas por la Constitución. Por esto, frente a las manifestaciones populares por la ocurrencia de un delito, se empieza por buscar endurecer la respectiva pena como solución  a un problema social, que en realidad responde a dinámicas estructurales más amplias.

[1] En la práctica, el populismo punitivo se refleja en las estrategias de política criminal que se declaran “duras contra el crimen” o de “tolerancia cero” contra diversos delitos.

[2] Existen elaboraciones conceptuales más sofisticadas sobre el populismo punitivo, no obstante es importante aclarar que en Colombia no se puede hablar de populismo punitivo stricto sensu, pues no coincide con el contexto social en el que surge como política criminal que identifican tales concepciones. Por ello, aquí recibe el tratamiento de manifestación de este fenómeno, en sentido más amplio. consideran un rasgo esencial el paso de los estados de bienestar a los estados neoliberales, no serán tenidas en cuenta con el propósito de abarcar el uso del término en un sentido amplio. 

[3] Modificaciones a los artículos 68A. Exclusión de beneficios y subrogados, y 359. Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos, del Código Penal. 

[4] Entre otros Óscar Hernán Sánchez, Horacio Serpa (Liberal); Roosvelt Rodríguez (La U);, Hernán Francisco Andrade (Conservador); Paloma Valencia (Centro Democrático); Alexánder López Maya (Polo Democrático Alternativo); Doris Clemencia Vega (Opción Ciudadana) y Germán Varón (Cambio Radical).

[5] Respectivamente se añadió el artículo 116A, modificó el 358. Tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos, y se modificó el 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales.

[6] El proyecto establecía considerar como contravenciones aquellos hurtos cuyo montó fuese inferior a los 150 salarios mínimos mensuales vigentes. 

[7] La querella es una “designación específica de la acción penal cuando la promueve o participa un acusador particular (querellante) contra quien lo ha ofendido o perjudicado mediante un hecho delictuoso”. Tomado de: http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/querella/querella.htm . Se caracteriza principalmente por ser una solicitud que puede hacer únicamente el agraviado por una conducta, vinculado a la vulnerabilidad del interés personal de la victima (Sentencia C-658/97, M.P Vladimiro Naranjo)

[8] Cómo por ejemplo, las lesiones personales sin secuelas que causen incapacidad para trabajar menor de 60 días, con deformidad física o funcional transitoria y las lesiones culposas.

[9] H.R. Hernán Penagos Giraldo, acta de comisión 15 del 20 de septiembre de 2016 Cámara.

[10] Criminalización primaria es la primera fase del la aplicación institucional del sistema penal, se refiere a la creación de las normas respecto de la que sólo el legislador, como representativo del pueblo (poder constituido), se encuentra legitimado para la creación de normas jurídico penales.

[11] La impunidad, el desespero y el populismo punitivo, 2011. Columna en El Espectador. Recuperada de: http://www.elespectador.com/opinion/impunidad-el-desespero-y-el-populismo-punitivo

*Estudiante de Derecho, con opción en Sociología y Economía de la Universidad de los Andes. Miembro del semillero de investigación del programa Congreso Visible del departamento de Ciencia Política de la Universidad de los Andes, durante el segundo semestre del 2016. Correo: am.sanchez16@uniandes.edu.co