Tendencias punitivas en el Congreso desde la posesión de Iván Duque

Desde el inicio del gobierno del Presidente Iván Duque Márquez, el pasado 07 de agosto de 2018 y hasta el momento en que se escribe el presente artículo se han presentado treinta y siete proyectos de Ley que pretenden reformar el Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000).

Andrés Felipe Álvarez Joya Estudiante voluntario de Congreso Visible

Desde el inicio del gobierno del Presidente Iván Duque Márquez, el pasado 07 de agosto de 2018 y hasta el momento en que se escribe el presente artículo se han presentado treinta y siete proyectos de Ley que pretenden reformar el Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000). Los tipos penales que se pretenden crear o modificar comprenden distintas materias que van desde combatir grupos armados ilegales y paramilitares, establecer la prohibición del porte de armas blancas, agravar las penas relativas a actos sexuales contra menores de edad, hasta fortalecer las penas en contra de aquellos que actúen contra la Fuerza Pública o contra la correcta administración de los recursos públicos (proyectos anticorrupción). En términos generales, de los proyectos de Ley presentados en la materia se destaca puntualmente la preocupación del legislador por aumentar las penas en contra de los abusadores de menores de edad y de generar unas penas más severas hacia los funcionarios públicos inmersos en hechos relacionados con corrupción -temas de relevancia coyuntural en la actualidad-. No obstante, resulta cuestionable sí la implementación de estas reformas de orden punitivo constituyen realmente medidas efectivas para combatir a estas problemáticas. 

A continuación, se realizará un somero análisis de esta tendencia de agravación punitiva, dejando en claro por qué se considera que esta perpetúa problemáticas estructurales del sistema penal colombiano y no plasma muchos de los valores proyectados en la Carta Política respecto de las garantías penales. 

Primeramente, se debe tener en cuenta que los proyectos de Ley reformatorios del Código Penal se enmarcan dentro de la política criminal del Estado colombiano, que ha sido definida previamente por la Comisión Asesora de Política Criminal como: “reactiva, tendiente al endurecimiento punitivo (populismo punitivo), poco reflexiva frente a las especificidades del contexto nacional, subordinada a la política de seguridad y, aunque hay esfuerzos recientes de darle mayor estabilidad y consistencia a la política criminal, sigue siendo volátil, débil e incoherente, en gran medida, debido a la debilidad institucional de la cual depende” (Corte Constitucional, M.P María Victoria Calle, 2013, pág. 125). Lo anterior, implica que esta se ha caracterizado por adoptar medidas de carácter punitivo que más que basarse en estudios empíricos sólidos, han sido en respuesta a fenómenos y escándalos dentro de la opinión pública. Esto a su vez ha supuesto la agravación de problemáticas marcadas dentro del sistema penitenciario, pues la criminalización de un comportamiento sin los estudios adecuados, por más que transmite un mensaje coercitivo y de prevención general, también supone un agravamiento en la problemática de hacinamiento carcelario en el país y mayor congestión judicial en tanto supone ampliar la labor investigativa de la Fiscalía a un rango mayor de conductas y el correspondiente funcionamiento del aparato judicial en concordancia a ello.

Por otra parte, en lo referente a la tendencia hacia el endurecimiento punitivo (de carácter populista), existen algunos autores como Cadavino y Dignan (2006) que señalan que este se origina por la politización de las facultades punitivas en cabeza del Estado, la cual se genera a su vez, por medio de la realización de mediáticas que plantean las penas existentes como unas muy indulgentes y/o la mediatización de casos puntuales relativos a algún ilícito o patrón de conductas ilícitas. Según estos autores, este tipo de tendencias punitivas tienden a estandarizarse y reproducirse de forma sistemática en distintos ordenamientos jurídicos debido a los procesos de globalización e internacionalización del derecho penal, atribuidos a su vez al crecimiento en los flujos de información, productos e ideas dentro del marco del libre mercado y la influencia de modelos punitivos hegemónicos como el estadounidense. Es decir, los países “centrales” imponen a los países periféricos sus modelos punitivos y penitenciarios contribuyendo al fenómeno del agravamiento punitivo (Meza, 2019). Prueba de este fenómeno puede ser la adopción del sistema penal acusatorio por medio del Acto Legislativo 03 de 2002, el cual, según Riveros-Barragán (2008) pretendía una mayor eficacia en la persecución penal y fue influenciado por la tradiciones jurídicas continental- europea y estadounidenses en aspectos como la configuración del principio de oportunidad con control judicial posterior, el establecimiento de la oralidad como ritualidad preponderante o la posibilidad de pactar acuerdos entre el ente acusador y el acusado.

Desde otra perspectiva del endurecimiento punitivo, la Corte Constitucional ha reiterado que este se ha manifestado fundamentalmente mediante tres formas: (i) la creación de nuevos tipos penales, (ii) el aumento en las penas máximas y mínimas de los delitos ya existentes y (iii) el aumento del número de personas privadas de la libertad. A partir de estas tendencias, la Corte resalta la conclusión de la Comisión de que la formulación y diseño de este tipo de políticas ha tenido una tendencia histórica a ser apresurada, enfocada a proyectar que hay resultados en la lucha de la institucionalidad en contra del crimen y, ciertamente, encausada a favorecer la popularidad de ciertos sectores políticos. Esto se puede evidenciar en casos como el del P.L 206 de 2010, en el que se pretendía implementar la pena de cadena perpetua para quienes perpetraran delitos sexuales contra niños y niñas, sin que existiese como fundamento un sustento empírico que evidenciara que dicho aumento punitivo supusiera una disminución real y efectiva para reducir tales conductas delictivas (Corte Constitucional, M.P Gloria Stella Ortiz, 2015). 

Esta tendencia populista en la creación de nuevas figuras delictivas y el aumento en las penas máximas, pero sobre todo de las mínimas, obedece a la lógica de evitar la sensación de impunidad generalizada dentro de la población. Por medio de estas medidas punitivas, se pretende evitar que las infracciones se queden en penas bajas, inclusive irrisorias o que faciliten la obtención de subrogados penales y en el caso de aumentar los máximos, se pretende que, por medio de su ampliación, se transmita un mensaje simbólico en contra de la sensación de impunidad. En palabras de Berdugo (2012), esta tendencia se debe a la propensión de los agentes que detentan el poder punitivo de realizar intervenciones anticipatorias ante situaciones que generan sensaciones generalizadas de amenaza o inseguridad, las cuales también se atribuyen a los mensajes transmitidos por los medios. De esta forma, se podría mencionar que la tendencia al expansionismo punitivo y al corte preventivo en la implementación del derecho penal se atribuye como un acto en respuesta a la influencia de los medios y a la sensación de malestar generalizado.

No obstante, resulta destacable señalar la conclusión de la Corte que dice: “hay muy poca evidencia de que un incremento en la severidad del castigo tenga efectos disuasivos significativos, mientras que existe evidencia sustantiva de que el incremento en la certeza del castigo es el que tiene más efectos disuasivos.” (Corte Constitucional, M.P María Victoria Calle, 2013, pág. 126). Es decir, que más que procurar aumentar las penas dentro de la legislación, como una forma de transmitir un mensaje de persecución de la criminalidad y fortalecimiento del control desde la institucionalidad, se debería de procurar hacer efectivas las penas ya existentes, diseñando políticas criminales que consideren la capacidad institucional de las entidades públicas y fortaleciendo los mecanismos materiales necesarios para la correcta investigación y administración de justicia por parte de estas y gestión del sistema carcelario dentro del país. Más aun, la perpetuación de la tendencia hacia el endurecimiento punitivo y la configuración de cada vez más tipos penales resulta contraproducente en aras de mitigar la grave problemática de hostigamiento carcelario de miles de personas recluidas en centros penitenciarios.

Cabe recordar que la Corte Constitucional ha declarado de forma reiterada la existencia del estado de cosas inconstitucional en las cárceles del país en sentencias como la T-153 de 1998 y T-606 de 1998, las cuales sería posteriormente reiteradas en las sentencias T-388 de 2013, T-762 de 2015. No es exagerado afirmar que las condiciones en las que se mantiene recluidas a miles de personas configura una auténtica situación de violación sistemática de derechos fundamentales que no les han sido suspendidos en razón de su reclusión, pues la situación generalizada de hacinamiento configura no sólo la imposibilidad de ofrecer las condiciones necesarias para la resocialización, sino además la dificultad de permitir a los prisioneros tener las condiciones necesarias para llevar una vida digna (agua suficiente, servicios sanitarios, asistencia en salud, camas para descansar). (Corte Constitucional, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz, 1998). Entonces, el hecho de perpetuar la tendencia del agravamiento penal por las razones ya señaladas no solo implica un mayor desgaste para el aparato de administración de justicia, sino que agrava las condiciones carcelarias que de por sí presentan programas de resocialización deficientes y llegan a registrar un exceso de un 49,38 % de prisioneros más de la capacidad de las cárceles (Carreño, 2018).

En este sentido, se encuentra que una de las posibles alternativas que se podría considerar para solventar las consecuencias derivadas de la tendencia al expansionismo punitivo es instar a la Corte Constitucional a que sea estricta como órgano de control judicial y exija que todas aquellas reformas y creaciones en materia penal sea expedidas únicamente por medio de leyes estatutarias, en tanto, como es bien sabido, la aplicación del derecho penal irrumpe de forma directa dentro de la órbita de los derechos fundamentales de las personas (Meza, 2019). Es necesario recordar que el derecho penal se configura como la última ratio y que, por lo tanto, se debe limitar su uso a casos excepcionales donde su aplicación sea proporcional y esté sujeta a todas las garantías constitucionales como las de favorabilidad o la del debido proceso y que en su aplicación, por más que se restrinjan o suspendan algunos derechos fundamentales, el Estado no puede inobservar e irrespetar otros que frecuentemente son vulnerados a los prisioneros del país. 

En conclusión, en materia de política criminal se observa que desde el inicio del gobierno Duque ha existido una tendencia a perpetuar el expansionismo punitivo como respuesta a las presiones mediáticas sobre algunos hechos delictivos especialmente sensibles como los actos sexuales contra los menores de edad o los hechos de corrupción. No obstante, esta tendencia a realizar constantes reformas al estatuto penal en algo más de un año (la cual es atribuida por algunos a la influencia de sistemas penales externos), refleja la continuidad de los atributos de reactividad y volatilidad del sistema penal colombiano, algo previamente señalado por la Comisión Asesora de Política Criminal y realzada por la Corte Constitucional en su análisis sobre el estado de cosas inconstitucional de las prisiones en el país. Como se pudo evidenciar anteriormente, estas tendencias, y reformas punitivas que muchas veces no son sustentadas de forma sólida y empírica, más que transmitir un mensaje de fortalecimiento institucional, pueden agravar distintas problemáticas sustanciales en el sistema penal como la congestión judicial, la reiterada y sistemática violación de derechos fundamentales de la población carcelaria y en general, pueden deslegitimar la naturaleza subsidiaria del derecho penal como una herramienta de control social que debe utilizarse de forma proporcional y racional debido a las potenciales vulneraciones sobre los derechos fundamentales de las personas que puede suponer su uso indiscriminado. 

En ese sentido, se debería de propender por un diseño legislativo en materia penal mucho mejor estructurado, tecnificado y estudiado, que dejase de ser apresurado y determinado por las coyunturas políticas del momento, pues ello dificulta la realización de un correcto seguimiento y evaluación de la eficacia de las medidas implementadas. Adicionalmente, un diseño legislativo más sopesado permitiría consolidar una mayor coherencia normativa en términos generales en aspectos como los máximos y mínimos o la graduación y proporcionalidad de las penas. En ese sentido, resultaría óptimo que en lugar de usar el código penal como una herramienta populista y de popularidad política, se adoptaran medidas para hacer más eficaz y garantista la aplicación del ius puniendi en Colombia. 

Referencias: 

1. Berdugo, I. (2012). Viejo y nuevo derecho penal. (1ª ed.). Madrid: Iustel.
2. Cadavino M., Dignan J. (2006), Criminology and Criminal Justice: Penal Policy and political economy, págs: 435-456. Recuperado de:   https://sicuaplus.uniandes.edu.co/bbcswebdav/pid-2729668-dt-content-rid-38487064_1/courses/201910_DERE3409_01/Penal_pol.Pol.econ%20CAVADINO.pdf
3. Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-153 de 1998, [M.P Eduardo Cifuentes Muñoz], disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/t-153-98.htm
4. Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-762 de 2015, [M.P Gloria Stella Ortíz Delgado], disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/t-762-15.htm
5. Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, Sentencia T-388 de 2013, [M.P Maria Victoria Calle], disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-388-13.htm
6. Carreño Rojas L., (06 de agosto de 2018), Las cárceles en Colombia, una historia de hacinamiento, El Tiempo, recuperado de: https://www.elespectador.com/noticias/nacional/las-carceles-en-colombia-una-historia-de-hacinamiento-articulo-800565
7. Meza, S. (2019). Una mirada al panorama punitivo colombiano. Analizando factores que determinan la severidad del poder punitivo. Revista Criminalidad, 61(2): 161-174, recuperado de: http://www.scielo.org.co/pdf/crim/v61n2/1794-3108-crim-61-02-00161.pdf
8. Newburn Tim, (2017), Control theories en: Criminology. Ed. Routhledge, pp. 245-263, recuperado de: https://sicuaplus.uniandes.edu.co/bbcswebdav/pid-2729669-dt-content-rid-38487084_1/courses/201910_DERE3409_01/Tim%20newburn%20Criminology%2C%203%20edition.pdf
9. Riveros-Barragán (2008), Reflexiones teóricas y prácticas sobre los acuerdos de culpabilidad y el principio de oportunidad en la Ley 906 de 2004, Vniversitas, ) N° 116: 173-200, recuperado de: https://revistas.javeriana.edu.co/index.php/vnijuri/article/view/14564
10. Tamayo Patiño, (2012), Las circunstancias de agravación punitiva en el derecho penal colombiano. Aproximaciones a una fundamentación, Revista Nuevo Foro Penal, (Vol. 8 No. 79), pp. 13-31, Universidad EAFIT: Medellín, recuperado de: https://repository.eafit.edu.co/bitstream/10784/675/1/FranciscoJavier_TamayoPati%C3%B1o_2012.pdf